飞跃群山——评《反洗钱法修订草案》的制度性突破

本文来源：方达律师事务所，作者：资产管理组 任志毅 汪灵罡，经授权转载

反洗钱反恐融资的监管要求和合规风险控制方法，并不是中国金融市场内发生成的（如承兑汇票、国内信用证、收益权转让等就是本土内生），而是移植了一整套欧美成熟金融市场上已经极度成熟的制度。金融机构开展反洗钱反恐融资的目的主要有三：

• 打击违法犯罪分子将不法收入据为己有或重新投入金融交易，维护社会财富分配和金融市场交易秩序；

• 打击为恐怖主义提供经济支持的行径，维护主权国家利益及民众生命财产安全；

• 打击公权力部门的腐败行为，维护社会公平正义、树立社会良好的道德风尚。

反洗钱反恐融资合规风险管理，金融机构使用其自成体系的一套行业术语和控制方法，涉及到从“建立客户关系”到“客户关系终止5年内”的“端到端”交易和运营全过程，交易监测主要通过电子信息系统浩如烟海的数据进行发掘和分析，而专业人员的人工判断也扮演着不可或缺的重要角色。在金融机构内，反洗钱反恐融资风险管理一般是由专门设立的反洗钱部门，或合规部门下设的反洗钱团队来具体执行。即使对于绝大多数金融从业人员而言，反洗钱反恐融资的日常工作也是颇具神秘感的。

2021年6月1日，中国人民银行就《反洗钱法（修订草案公开征求意见稿）》（“《反洗钱法修订草案》”向全社会征求意见，反馈截止时间为2021年6月30日。

通观《反洗钱法修订草案》，在诸多领域进行了历史性的突破，这些突破不只是将中国金融监管与国际实践进一步靠近，还在许多方面进行了本土化的升级改造，具有鲜明的中国特色。

我们有理由相信，本次《反洗钱法修订草案》的凌厉之风必将对中国的反洗钱反恐融资立法、司法和金融监管体系产生颠覆性的深远影响，尤其是对整个中国金融业和特定非金融机构的合规风险管理带来根本性的变更。各金融机构应当对反洗钱新法规将带来的高昂合规成本有所准备，切不可掉以轻心。

引言

反洗钱反恐融资监管在中国

1. 前《反洗钱法》时代的反洗钱立法实践

1988年12月20日，联合国维也纳会议通过《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（“《维也纳公约》”），随即开放给各成员国签字、批准和加入，并于1990年11月11日生效。在《维也纳公约》中，联合国将广义上的非法贩运麻醉药品和精神药物与其非法所得联系起来，首次在国际条约义务上建立了“洗钱行为及其上游犯罪”的概念。

1990年12月28日，即在联合国《维也纳年公约》生效后1个半月，中国通过了《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》（“《禁毒决定》”），即日生效。《禁毒决定》完全贯彻了联合国《维也纳公约》同时打击“洗钱行为及其上游犯罪”的精神，不仅将“走私、贩卖、运输、制造毒品”规定为刑事犯罪（最高刑罚可判处死刑），还规定“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，掩饰、隐瞒出售毒品获得财物的非法性质和来源的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处罚金。”

直至1997年修订的《刑法》颁布之前，《禁毒决定》是中国打击“洗钱行为及其上游犯罪”的主要法律依据。由于当时金融市场发展程度的制约，中国人民银行并没有相应地制定具体配合《禁毒决定》的金融监管政策。

2.《刑法》和《反洗钱法》及其历史性突破

1997年，中国修订了《刑法》，其191条第一次创设了“洗钱罪”，但彼时洗钱罪的上游犯罪仅包括“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪”3类犯罪。

2006年，中国通过了《中华人民共和国刑法修正案（六）》，将“洗钱罪”的上游犯罪补充并扩张到了“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪”7类犯罪，向与国际标准的衔接前进了一大步

2007年1月1日日，中国《反洗钱法》生效实施；同年6月28日，中国加入国际反洗钱组织金融行动特别工作组（FATF）巴黎会议接纳中国为正式成员。

3. 后《反洗钱法》时代的金融机构反洗钱监管

在2007年《反洗钱法》颁布前，中国人民银行曾制定和公布了一系列反洗钱规定和通知，但由于效力层级不高、执行效力不强，金融机构对反洗钱工作的重视程度和资源投入有限。以《反洗钱》生效为时间分割点，中国反洗钱监管迈入了飞速发展的阶段。2020年，《刑法修正案（十一）》进一步对《刑法》第191条规定的“洗钱罪”进行完善，即将“自洗钱”行为入刑。

当前中国反洗钱监管的范围不仅涵括了传统的金融机构，也覆盖了新兴的互联网金融机构和特定非金融机构，且日益呈现出执法力度增强、全社会逐渐达成共识的趋势。

4. 中国反洗钱反恐融资监管部门

中国人民银行在中国反洗钱监管体系中居于核心和领导者的角色，设计了整个反洗钱监管框架，直接制定或领导制定了反洗钱规则。

（1）中国人民银行

中国人民银行负责指导、部署金融业反洗钱工作，负责反洗钱的资金监测，是我国反洗钱行政主管部门，负责全国的反洗钱监督管理工作。中国人民银行下设反洗钱局和中国反洗钱监测分析中心。

（2）中国银行保险监督管理委员会

中国银保监会成立于2018年4月，由中国保险监督管理委员会（“中国保监会”）和中国银行业监督管理委员会（“中国银监会”）机构合并而来。

在中国人民银行反洗钱规则之外，中国保监会和中国银监会针对银行业和保险业金融机构另行制定行业性反洗钱监管要求，如《信托公司反洗钱工作管理办法》和《保险业反洗钱工作管理办法》，这一实践在中国银保监会成立之后仍然得以良好贯彻。中国银保监会在2019年发布的第一个法规便是《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》，由此可见中国银保监会对反洗钱的重视程度。

（3）中国证券监督管理委员会

中国证监会制定了数量众多的行业性反洗钱监管规定（如《证券期货业反洗钱工作实施办法》），与中国人民银行的普适性金融机构反洗钱要求彼此呼应，共同适用于证券、基金和期货业金融机构。

（4）中国证券业协会和中国证券投资基金业协会

中证协和中基协是接受中国证监会业务指导社会团体法人、行业自律组织。

中证协制定的《中国证券业协会会员反洗钱工作指引》、《证券公司反洗钱客户风险等级划分标准指引（试行）》、《证券公司反洗钱工作指引》和中基协颁布的《基金管理公司反洗钱工作指引》、《基金管理公司反洗钱客户风险等级划分标准指引》等作为自律性行业协议，在一定程度上规范了证券业和基金业机构反洗钱风险管理的操作标准，维护了市场公平竞争。

（5）中国互联网金融协会

中国互联网金融协会按照中国人民银行和国家互联网信息办公室（“网信办”）关于互联网金融从业机构履行反洗钱和反恐怖融资义务的规定，制定并发布适用于互联网金融从业机构（网络支付、网络借贷、网络借贷信息中介、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融机构等）的反洗钱和反恐融资行业规则。

突破一：扩张了“反洗钱“概念的内涵和外延

自1997年《刑法》第191条将“洗钱罪”单独成罪以来，从中国法律的角度而言，“洗钱罪”的上游犯罪就仅限于7类“上游犯罪”，即“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪等犯罪”，共73个罪名。《刑法》第二编一共规定了10类犯罪483个罪名，从数量上来说，70%的类罪和15%的罪名已经被《刑法》定义为洗钱的“上游犯罪”。

换言之，在中国法律中，只有这7类73个罪名的“上游犯罪”相关的违法所得，才是反洗钱意义上的“黑钱”。所谓“洗钱”，就是将这7类“上游犯罪”相关的违法所得，通过各种手法使之变的表面上看起来是合法收入，而最终由犯罪贩子如愿支配使用的过程。《刑法》这种采取狭义范围内7类“上游犯罪”的立法方式，在2007年的《反洗钱法》和2020年《刑法》第十一修正案得到了进一步的肯定。

但是长期以来，中国立法上仅采用狭义“洗钱”概念来定义“反洗钱罪”的方式，在学术界和金融业有巨大争议。支持者主要来自于金融业，而反对者主要来自于学术界。持不同意见者认为，仅7类上游犯罪的范围显然过于狭窄，根本无法将许多产生巨额非法所得的严重罪行，如逃税罪、逃汇罪、非法经营罪、电信诈骗罪等纳入，不利于打击新形势下的经济犯罪。国际反洗钱组织FATF也建议将“洗钱”行为的范围扩展到更多产生非法收益的违法犯罪行为。

《反洗钱法修订草案》第2条一改沿用已久的狭义的“洗钱”定义，将“洗钱行为”的范围扩展到了“各种方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的活动”，这就实质上将《刑法》中的各种犯罪行为（10类犯罪483个罪名）一网打尽。这是对“反洗钱反恐融资”风险管理方法论的根本性颠覆。相应地，金融机构需要监测的“洗钱”交易的范围也大大地被延展了。举例来说，盗窃罪此前并不在“洗钱罪”上游犯罪的范围之内，但根据《反洗钱法修订草案》的新理念，今后金融机构对于疑似盗窃相关的资金也要纳入可疑交易监测了。

“洗钱罪”上游犯罪范围的急剧扩张，无疑给金融机构的反洗钱监测能力提出了更高的要求，需要更多的合规资源才能支持。

此外，为了保持法律之间的一致性和内在逻辑的互恰，如果此后正式发布的《反洗钱法》确立了广义上的“洗钱”定义，可以预见的是《刑法》第191条关于“洗钱罪”上游犯罪的规定也将做相应的修订。

突破二：提升“风险为本”方法论到法律层级

“风险为本”是金融机构管理和控制反洗钱反恐融资风险的基础方法论，它是指反洗钱义务主体应该在了解客户和客户业务的基础上，综合考虑自身的反洗钱风险管理能力，然后合理分配反洗钱资源，将较多的资源分配到风险较高的环节，然后再考虑是否、以及在何种程度上为客户提供服务。具体而言，包括：

• 在客户风险较低的情形，可采取简化的风险控制措施；

• 在客户风险较高的情形，采取强化的风险控制措施；

• 如客户风险超出机构风险控制能力，不得与客户建立业务关系或进行交易;

• 若客户风险超出机构风险控制能力，应中止交易并考虑提交可疑交易报告，必要时终止业务关系。

 “风险为本”这一方法论由反洗钱国际组织沃尔夫斯堡集团（Wolfsburg Group）在2006于《风险为本的反洗钱方法指引》中首倡，后来FATF在2012年于《反洗钱、反恐怖融资和反扩散融资国际标准》中也承继了这一理念，并将之发扬光大。

实际上，中国人民银行的诸多监管规则，如《法人金融机构洗钱和恐怖融资风险管理指引(试行)》（银反洗发〔2018〕19号）、《金融机构反洗钱监督管理办法(试行)》（银办发[2014]263号）早已经接受并要求金融机构贯彻实施这一理念，对于中国金融业反洗钱反恐融资风险管理而言，并不是新的监管要求。

《反洗钱法修订草案》（第19/27/29条等）将强调风险为本的反洗钱监管原则，将之升级到法律的高度。

突破三：市场主体申报“受益所有人信息”制度

在中国反洗钱反恐融资的监管体现中，“受益所有人”指的是真正控制非自然人机构或组织客户的自然人。

自《中国人民银行关于加强反洗钱客户身份识别有关工作的通知》（银发[2017]235号）定义了“受益所有人”的标准要求之后，金融机构反洗钱客户身份识别的工作质量得到了质的提高。但是，对于负责的非自然人客户，不同金融机构之间对其“受益所有人”的识别往往存在着很大的争议，准确性较低。

《反洗钱法修订草案》第17条规定“公司、企业等市场主体应当通过市场监督管理部门有关信息系统报送受益所有人信息。反洗钱行政主管部门、市场监督管理部门依照相关法律、法规进行管理”，也即市场主体有义务向市场监督管理部门报送自己的“受益所有人”，而金融机构之间可以共享“受益所有人”信息。

《反洗钱法修订草案》的设想在一定程度上借鉴了欧美国家的实践，如英国的PSC和香港的SCR制度。但是，在实践中“受益所有人”的识别中存在大量的公司法相关的技术性问题，比如优先股股东是否应予以剔除、境外信托持有的离岸公司如何追溯等，即使是市场主体自身的工作人员也不一定能够准备识别和报告自己的“受益所有人”。由公司、企业等市场自我申报的结果，不可避免地会发生大量的错误、重复、遗漏。“受益所有人”源头数据的质量，在很大程度上决定了金融机构客户尽职调查质量的高低。

突破四：建立中国巨额现金收付申报制度

在反洗钱风险管理领域，现金交易一直被认为是高风险交易。主要原因在于，现金交易极难追踪到纸币的来源和去向，易极分拆和混同。任何与现金交易联系密切的行业，都是金融机构密切关注的高风险行业，如餐饮、娱乐业、慈善组织等。

在当面的中国反洗钱监管规则之下，对于客户大量存取、或以现金交易的行为，金融机构只能通过大额交易和可疑交易的报告的方式向监管机构报告。但是，对于大量存取、使用现金的客户，金融机构并不能进行任何形式的制约，即使在具体交易中使用大量现金并不具有商业合理性。

《反洗钱法修订草案》（第4/13/36/57条）要求建立“巨额现金收付申报制度，并且将申报义务主体设定为适用大额现金的“单位和个人”。如《反洗钱法修订草案》第36条规定：“任何单位和个人为提供商品或者服务等目的，不通过金融机构而是以现金方式收付，且数额巨大超过规定金额的，应当向中国反洗钱监测分析中心报告。”

在大额现金的适用方面，将反洗钱义务主体从“金融机构”扩大到“单位和个人”，这是对洗钱风险管理义务主体的重大变革。当然，要完成申报，这些“单位和个人”还是只能通过金融机构来完成，而不能自行向中国反洗钱监测分析中心报告。具体的配套制度和操作细节，有待于后续监管公布和逐步完善。

突破五：制定中国版的金融制裁名单

由于当前中国人民银行并没有制定专门的制裁名单，因而在实践中，中国反洗钱义务主义主体主要遵守：

• 联合国安理会(UN Security Council)制定的制裁名单；及

• 公安部发布的三批“东突”恐怖组织、恐怖分子名单。

至于外交部先后发布的针对美国和欧盟公司企业、政府官员、议员等的定向金融制裁名单，由于不是由中国人民银行发布的，因而在金融机构之间就是否应该执行存在着截然相反的不同意见。

《反洗钱法修订草案》对于反恐怖主义融资部分着墨颇多，在立法技术和操作细节两个方面，都全面超越了《反洗钱法》；尤为重要的是，其设定的反恐怖主义融资义务，不仅适用于金融机构，而且也适用于非金融机构的“任何单位和个人”。

按照《反洗钱法修订草案》传递的信息，任何单位和个人应当立即遵守：

• 国家反恐怖主义工作领导机构认定并公告的恐怖活动组织和人员名单；

• 为履行国际义务，由外交部发布的涉及定向金融制裁的名单；

• 对具有恐怖主义融资风险的个人和实体，或者对具有重大洗钱风险的个人和实体不采取措施可能造成严重后果的，由中国人民银行认定或者会同有关部门认定的名单。

突破六：扩大了中国人民银行的调查权

与《反洗钱法》相比，《反洗钱法修订草案》显著扩大了中国人民银行在设区的市一级派出机构的行政调查权。

1. 扩大调查主体的范围

在《反洗钱法》中，只有中国人民银行总行及其省一级派出机构（北京和重庆2家营业管理部、上海等9家分行、杭州等25家中心支行，共36家）才能对金融机构进行反洗钱反恐融资的行政调查。显然，以如此有限的监管资源应对4600多家持银行业金融机构、500多家证券/基金/期货公司、超250家保险公司，是远远不够的。将反洗钱反恐融资的行政调查权，由省一级下放到设区的市一级，大的拓展了监管资源，同时也扩张了中国人民银行及其派出机构作为反洗钱反恐融资监管部门的行政权力。

2. 扩大被调查主体的范围

《反洗钱法修订草案》将被调查的主体，也不再局限于《反洗钱法》中规定的“金融机构”，而是将“特定非金融机构”也纳入了可以被中国人民银行进行反洗钱调查的主体范围。“特定非金融机构”，指上海黄金交易所、贵金属交易商、房地产开发商、房地产中介、律师事务所、会计师事务所、公司服务商。

突破七：大幅增强反洗钱行政处罚惩戒性

本次《反洗钱法修订草案》，对于反洗钱反恐融资的行政惩罚力度之大，足以产生巨大的震慑力。不仅体现在提高行政罚款的起点金额、区间金额，还体现在产生了对金融机构进行无上限天量罚款的巨大可能。

《反洗钱法修订草案》对于金融机构及其有责任的董事、监事、高级管理人员的行政罚款金额明显都要高于《反洗钱法》。如将对洗钱结果发生负有责任的董监高的行政罚款，由5万-50万人民币的区间，大幅提高到了20万-100万人民币的区间，且可没收违法所得并可建议金融监管机构取消其任职资格、禁止其从事金融工作。

但是尤其值得关注是，《反洗钱法修订草案》第54条对金融机构对因金融机构违法而“致使犯罪所得及其收益通过本机构得以掩饰、隐瞒的，或者致使恐怖主义融资后果发生的”的行政处罚，理论上是没有上限的，因为《反洗钱法修订草案》在这种情境之下引入了“按照孰高原则”+“没收违法所得”的处罚原则：

举一个例子，如果某地下钱庄通过某银行对外汇出人民币100亿，那么如果按照 “200-1000万元或者掩饰、隐瞒金额的5%-10%罚款”的“孰高原则”来计算，这家银行就可能被罚款10亿元，这还没有算上“没收违法所得”。

“按照孰高原则”+“没收违法所得”的处罚原则，不啻是一柄高悬在金融机构和特定非金融机构头上的达摩克利斯之剑。特别是在如果洗钱行为已经发生，由公安、司法和中国人民银行以倒查资金划转和交易发生，来质询金融机构和特定非金融机构为何监测时效、为何未能识别出洗钱行为、为何不能及时提交可疑交易的行政调查中，金融机构要证明自己履职适当，无疑是非常困难的。

以2018年FATF对中国开展的第四轮互评估为契机，全国人大、最高人民法院、最高人民检察院以及中国人民银行，分别在立法、司法和金融监管领域加速了对中国反洗钱反恐融资的打击和规制力度。《反洗钱法修订草案》的诸多突破，充分反应了以中国人民银行进一步完善中国反洗钱反恐融资风险管理的决心。

《反洗钱法修订草案》传递的监管理念，不是简单地给中国金融业带来了更多的反洗钱反恐融资监管义务，更是对相关风险管理方法论的革新。为了满足这些新的监管要求，金融机构应配置更多的合规资源。

END

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